Investimenti e diritto del risparmio: responsabilità nello short multiday sui CFD e il ruolo dello stop loss
L'attività di trading è sempre più frequente origine delle criticità che portano l'investitore a sollevare censure sull'operato del gestore. Sembra opportuno svolgere un breve approfondimento sull'ipotesi di un ordine di vendita di contratti CFD, impartito con prezzo limite, finalizzato a incrementare la posizione multiday short.
Anzitutto è bene precisare che CFD è un acronimo che indica Contract for Difference (Contratto per Differenza). Si tratta di un tipo di contratto in strumenti derivati in base al quale viene scambiata la differenza di valore di un certo titolo o sottostante, maturata tra il momento di apertura e la chiusura di un contratto. La banca, pertanto, si impegna a pagare (o a trattenere) al cliente la differenza tra il prezzo del sottostante al momento dell’apertura della posizione e il prezzo al momento della chiusura.
Lo short multiday è un'operazione di vendita allo scoperto mantenuta aperta oltre la singola giornata. In sintesi, il trader vende titoli non posseduti ottenuti in prestito dalla banca o dal broker, scommettendo sul ribasso del prezzo per più giorni o settimane e sostenendo costi di prestito e interessi. Sono operazioni che di norma qualificano e identificano l'investitore privato (il trader) come speculativo; la profilatura compatibile non è quella difensiva o prudente.
È opportuno rilevare che le operazioni, pur essendo realizzabili in pochi passaggi grazie alle funzionalità delle piattaforme di trading online, sono espressione di una serie di complessità sottostanti legate al genere di operatività posta in essere. In buona sostanza, dal lato del diritto del risparmio non esiste uno short multiday meno rischioso.
L'equivalenza del rischio non ha nulla a che fare con i mercati o con l'operatività, è in re ipsa. Motivo per cui spesso si verifica l'errore tipico del trader "fai da te" che pretende di argomentare non con la scienza del diritto, ma con le sue competenze nei mercati o sui prodotti finanziari, finendo per introdurre elementi che non hanno alcun pregio nella difesa dei diritti.
Non a caso l'operatività in questo genere di transazioni presuppone quasi sempre l'aggiunta di alcune clausole di maggior cautela per contenere le perdite, e la più frequente opzione è lo stop loss. Come noto, lo stop loss è un ordine automatico impostato su una piattaforma di trading per chiudere una posizione finanziaria quando il prezzo di un asset raggiunge un livello sfavorevole, limitando così la perdita massima di un investimento.
Una situazione abbastanza tipica per chi opera sui CFD in short multiday impostando lo stop loss è quella di censurare il fatto che la protezione offerta da tale meccanismo sarebbe stata inefficace rispetto alla posizione effettivamente detenuta al momento dell’attivazione di quest’ultimo, in quanto il sistema di trading avrebbe dovuto immediatamente aggiornare quantità e livello dello stop loss associato alla posizione, ovvero, in alternativa, sospenderne l’attivazione fino al completamento del ricalcolo. In ogni caso, si finisce per sostenere che non si sarebbe dovuta verificare un’incoerenza tra la contabilizzazione della posizione (aggiornata) e lo stop loss associato alla posizione stessa (non aggiornato).
È questa una delle più classiche argomentazioni da trader che non ha alcuna rilevanza per il diritto, laddove ci si limita a non accettare l'ipotesi – tutt'altro che infrequente – che, nel caso in cui si verifichi un movimento repentino di mercato, eventuali ordini eseguiti in prossimità dello stop loss automatico potrebbero non comportare l’immediato ricalcolo del nuovo livello di stop loss (sempre in automatico).
Solitamente, per rendere più credibili le proprie osservazioni, il ricorrente finisce per aggiungere presunte opacità informative relative all’adeguatezza complessiva del sistema costruito per proteggere la posizione nell'operatività, nonché, per l'effetto, circa la chiarezza dell’informativa resa sulle caratteristiche e sui rischi del sistema in caso di volatilità del mercato e simultaneità di ordini. Così facendo emerge con evidenza il primo essenziale errore di una siffatta difesa – che parla un linguaggio avulso dal diritto del risparmio –, e cioè il cercare di dare credito e sostanza a elementi che tralasciano di evidenziare il necessario nesso di causalità diretta tra l’asserito inadempimento del gestore e il danno richiesto per fondare la pretesa risarcitoria.
Fermo restando come sia giusto rilevare che la funzione del meccanismo di stop loss sia, senza dubbio, quella di limitare le perdite in caso di andamento sfavorevole del mercato (logicamente, se non si attivasse, l'investitore correrebbe il rischio di detenere una posizione short con una maggiore esposizione alle perdite), tuttavia è il desiderio speculativo di massimizzare l'introito dell'investimento che spinge il trader ad agire sul filo del rasoio, denotando così la propria consapevolezza nell'accettazione del rischio.
Questo ragionamento ispira l'orientamento più consolidato, secondo cui è proprio la scelta di "come utilizzare" lo stop loss e di immettere gli ordini la prova del fatto che l'investitore non può che essere idoneamente consapevole. Ciò vale anche per quanto riguarda la rilevanza delle informazioni riportate nell'area dedicata messa a disposizione dal gestore, come ad esempio l'help desk o la sezione degli avvertimenti: per quel che rileva nel diritto, il cliente è altresì consapevole del rischio che l’inserimento di un ordine a un prezzo limite prossimo allo stop loss associato alla posizione iniziale può comportare, ossia l'attivazione di quest’ultimo prima dell’aggiornamento dello stop price e della quantità, e ciò senza che si verifichi un millantato e non dimostrabile malfunzionamento della piattaforma.
Inoltre, siffatte prassi si qualificano per l'essere diffusamente utilizzate dai trader proprio per evitare l’attivazione dello stop loss senza discostarsi notevolmente dallo stesso – e quindi senza assumere eccessivi rischi –, quando vi sono aspettative di un andamento di mercato sfavorevole ma solo temporaneo. In buona sostanza, gli eventi sfavorevoli lamentati dall'investitore si verificano in un contesto e in un sistema di procedure adottate a protezione delle posizioni in CFD e contrattualmente accettate dai clienti investitori.
Vale la pena aggiungere che in questo ambito non rientrano le valutazioni di adeguatezza previste contrattualmente dalle clausole che aggiungono i cosiddetti servizi "bloccanti", laddove, all'esito di una valutazione automatica e negativa di adeguatezza circa l'operazione che il cliente vorrebbe concludere (anche qualora questi richieda di propria iniziativa e senza avvalersi di alcun servizio di consulenza di effettuarla), l'ordine non venga eseguito, ad esempio, per una situazione di conflitto di interessi.
Stanti quindi le inefficaci argomentazioni nel gergo degli investimenti – che nulla hanno a che vedere con la scienza del diritto – e le presumibili, vaghe quanto millantate mancanze in termini di funzionalità della piattaforma, l'esito è sempre scontato: non si può addebitare responsabilità alcuna al gestore. Quest'ultimo si libera dalle accuse essendo tenuto unicamente a depositare adeguata documentazione relativa allo standard di protezione offerto, come da contratto sottoscritto, unitamente all’onere probatorio circa la tempistica e le modalità di esecuzione degli ordini impartiti o attivati, come peraltro documentabile con i log informatici relativi all’operazione di vendita e all’esecuzione dello stop loss.