Investimenti tramite piattaforma di crowdfunding: la responsabilità del Gestore per il Fondo rischi negli investimenti immobiliari
Una delle criticità più discusse nell'ambito del c.d. crowdfunding immobiliare è la mancata restituzione all'investitore del capitale prestato e degli interessi pattuiti (o del loro esatto ammontare).
Allo stato attuale, appare chiaro come tali pretese non possano essere avanzate nei confronti del Gestore della piattaforma. Quest’ultimo, infatti, non è parte del contratto di finanziamento e non assume alcuna garanzia rispetto all'inadempimento delle relative obbligazioni.
Sull'evoluzione normativa e per una prima definizione di alcune fattispecie di diritto sul tema, invito anzitutto a leggere il mio precedente articolo intitolato "Gli investimenti legati ai crowdfunding sono sempre più frequenti".
Nelle condizioni di finanziamento è talvolta menzionata la presenza di un Fondo Rischi; per questo motivo, diversi interpreti si chiedono quali conseguenze derivino dalla sua eventuale incapienza o inutilizzabilità e, in particolare, se ciò possa costituire una valida strategia difensiva per addebitare una responsabilità al Gestore.
In linea di massima, ritengo che la risposta sia negativa.
In via preliminare, occorre rilevare che la clausola che menziona il Fondo assume spesso una formulazione simile alla seguente: “la piattaforma si è dotata di un Fondo Rischi ammontante ad €…; tale somma è a disposizione per la copertura dei casi di default, sia per il capitale sia per gli interessi”.
Ebbene, qualora al momento del default del progetto oggetto di controversia il Fondo risultasse già integralmente esaurito, l'unico onere a carico del Gestore sarebbe quello di darne tempestiva comunicazione al finanziatore. Non è infatti previsto alcun obbligo di ricostituzione del Fondo a carico della piattaforma, né sussiste una sua responsabilità diretta o un potere di interdizione per la salvaguardia del Fondo stesso.
Inoltre, dal tenore letterale della documentazione in cui è previsto il Fondo, non è quasi mai dato sapere con la necessaria certezza giuridica se esso sia istituito a garanzia del singolo progetto o se, come appare più probabile, sia destinato a tutela della totalità dei progetti presenti sulla piattaforma.
In ogni caso, la capienza del Fondo è quasi sempre inferiore all’importo complessivo dei finanziamenti erogati. Ciò comporta l'inevitabile conseguenza che il Fondo — anche laddove fosse integro — non sarebbe comunque sufficiente a garantire a tutti i finanziatori il rientro dell’intero capitale versato, né tantomeno il pagamento degli interessi promessi. L'esiguità dell'importo escluderebbe quindi ab origine la possibilità di fare un effettivo affidamento su di esso.
La situazione sarebbe diversa qualora i contratti prevedessero espressamente:
- Un obbligo di ricostituzione o incremento del Fondo nel tempo, ad esempio tramite l'accantonamento di quote percentuali su nuovi versamenti o mediante una copertura assicurativa.
- Una correlazione diretta tra la presenza del Fondo e i termini dell'investimento, in modo analogo a quanto accade per gli strumenti total return, nei quali la presenza di una garanzia determina un minor rendimento speculativo per l'investitore.
In queste ipotesi, la presenza del Fondo inciderebbe direttamente sul principio di autodeterminazione dell'investitore e, di conseguenza, sulla sua consapevolezza del rischio — elemento determinante per chi bilancia impiego del capitale, remunerazione e rischiosità.
Fermo restando che, anche in tali contesti, la responsabilità del Gestore sarebbe da escludersi qualora fossero state rispettate le indicazioni informative perentorie relative ai rischi dell'investimento.
Analogamente, non pare configurabile alcuna responsabilità in capo al Gestore per l'eventuale mancata corresponsione degli interessi moratori nella misura pattuita. L’estraneità del Gestore al contratto di finanziamento è infatti chiaramente indicata nelle condizioni generali di contratto.
A ciò si aggiunge che la richiesta degli interessi moratori (o del maggior danno) non può trovare accoglimento nei confronti del Gestore, in quanto non riguarda un danno subito dal finanziatore a causa della violazione di specifici obblighi di condotta incombenti sul Gestore in qualità di prestatore di servizi di crowdfunding. Il risarcimento del danno per il ritardato adempimento riguarda infatti esclusivamente il rapporto con il debitore principale, individuabile nella sola società proponente/promotrice. Conseguentemente, dell'inesatta esecuzione di tale obbligo risponde soltanto quest'ultima.
Infine, a nulla rilevano le eventuali trattative svolte dal Gestore (anche nella veste di intermediario) per gestire i ritardi nei pagamenti: tali attività rispondono principalmente all'esigenza di tenere informati gli investitori sullo stato del progetto.
Occorre tuttavia prestare molta attenzione al contenuto delle comunicazioni scritte inviate dal Gestore ai finanziatori. Solo le comunicazioni redatte con la dovuta perizia e cautela evitano di trasferire, originare o far presumere l'assunzione in proprio, da parte dell'intermediario, dell’obbligo di corrispondere gli interessi moratori.